Segue, abaixo, a transcrição da manifestação do conselheiro Jefferson Kravchychy, relator do processo que tramita no CNJ, cujo estopim foi a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Pará, Ministério Público do Trabalho (Procuradoria Regional do Trabalho da 8ª Região) e pelo Ministério Público Federal (Procuradoria Regional da República no Pará), para que seja apurada a situação dos funcionários temporários, requisitados, e outros contratados pelo TJ do Pará, sem a devida aprovação prévia em concurso público.
Os grifos são de uma fonte do blog.
Conselho Nacional de Justiça
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS N.° 0007772-29.2009.2.00.0000
RELATOR: CONSELHEIRO JEFFERSON KRAVCHYCHYN
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA NO PARÁ
REQUERIDO:
Outros: (total 14)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
ASSUNTO: TJPA -PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREPARATÓRIO 130/2009 - MP/PJ/DC/PP – PROCESSO ADMINISTRATIVO 2009001014777 - CONTRATAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO -TEMPORÁRIO.
ACÓRDÃO
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. SERVIDORES. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO APÓS A CF/88. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES POR TEMPO INDETERMINADO. EFETIVAÇÃO. ATO DA PRESIDÊNCIA. NULIDADE. PRETERIÇÃO DOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO.
- Para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.
- Não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes, burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo eventual ou temporário.
- A Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal, absolutamente inaplicáveis ao caso, vez que abordavam situação de empresa regida pelo direito privado, no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público, convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.
- O ato que “efetivou” servidores contratados ou admitidos em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.
- A situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente. Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.
- Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.
- Pedido julgado procedente para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará: a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público: b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais para tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria; c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares; d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.
- Pedido julgado procedente.
VISTOS,
Trata-se de Pedido de Providências instaurado a requerimento do Ministério Público do Estado do Pará, do Ministério Público do Trabalho (Procuradoria Regional do Trabalho da 8ª Região) e do Ministério Público Federal (Procuradoria Regional da República no Pará), em face do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para que seja apurada a situação dos funcionários temporários, requisitados, e outros contratados pelo Tribunal requerido sem a devida aprovação prévia em concurso público.
Os requerentes relatam que, em 30 de novembro de 2009, foi instaurado o Procedimento Administrativo Preparatório nº 130/2009-MP/4ºPJ/DC/PP, visando apurar denúncias de irregularidades no quadro de servidores do TJPA. Objetivava o primeiro Reclamante que o TJPA tornasse público o número de servidores temporários que estavam ocupando a função correspondente ao cargo de “analista judiciário” e “auxiliar judiciário”. Oficiado ao Presidente do TJPA, prossegue relato, este informou que havia apenas três servidores temporários na função de analista judiciário, cujos contratos se encerrariam em novembro de 2009.
Em agosto de 2009, foi anexada aos autos nova denúncia, em que servidores da Comarca de Marabá denunciaram a situação de servidores temporários das Varas Agrárias de Marabá e Altamira, que estariam constando como estáveis na “relação de servidores” do departamento de Gestão de Pessoal. E, ainda, em 26/11/2009, foram juntados aos autos documentos encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, que evidenciavam que o TJPA havia “efetivado” servidores que ingressaram no órgão sem concurso público.
Em 30 de novembro de 2009, os ora representantes encaminharam ofício ao Presidente do Tribunal, solicitando as fichas funcionais, contratos, portarias de nomeação, instrumentos de distrato de seus funcionários, a relação dos servidores cedidos para o TJPA, além de informações acerca de servidores na situação “estável (princípio da segurança jurídica)”, sem obter resposta.
Posteriormente, o Ministério Público recebeu, de portador anônimo, farta documentação referente ao Processo Administrativo n° 2009001014777, cujo objeto seria a "adequação" da base de cadastro do TJPA. Ao analisá-los, foi constatada a prática de atos ilícitos na transformação de servidores irregulares, inicialmente contratados como temporários, em uma categoria jurídica denominada de "estatutários não estáveis" pela aplicação do princípio da segurança jurídica.
Tal procedimento se iniciou com uma solicitação, datada de 18/11/2008, da Diretora do Departamento de Gestão de Pessoas, dirigida à Secretária Geral de Gestão, visando "autorização para adequar a base de cadastro do TJPA, com relação ao vínculo dos servidores". Em 20/11/2008, o expediente foi despachado para a Assessoria Jurídico-Administrativa do TJPA, que emitiu parecer fundado na segurança jurídica e em decisões do STF e do STJ, proferidas no Mandado de Segurança n° 22.357-0 e no Recurso em Mandado de Segurança n° 25.652-PB, respectivamente. Os autos foram assim remetidos a então Presidenta do Tribunal, que acolheu o parecer de seus assessores.
Diante de tal relato, informa o requerente que a decisão Administrativo n° 2009001014777 foi proferida dias antes Nacional de Justiça, realizada em 17 de dezembro de 2008 processo tenha sido iniciado no ano de 2008, somente foi atuado em 2009.
Alega, ainda, estranhamento quanto ao fato de que, em 27/01/2009, a Presidenta tenha ratificado a manifestação anterior, sem qualquer justificativa. Para completar o quadro de obscuridade, o despacho da senhora Presidenta somente veio a ser publicado no Diário da Justiça nº 4310, ainda assim, utilizando-se de termos que a tornavam incompreensível a qualquer cidadão, ao ponto de passar despercebida por cerca de um ano, configurando-se violação ao princípio da publicidade.
Afirma que o TJPA contratou servidores temporários para funções permanentes, extrapolando o prazo legal de um ano, sem a realização de concurso público e, ainda, “efetivou” estes servidores irregulares, tendo como fundamento apenas o decurso de cinco anos de ilicitude, em franco desrespeito aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade.
Aduz a contradição do Tribunal requerido entre a decisão administrativa adotada para os seus servidores irregulares e as decisões judiciais aplicadas para os servidores do executivo. O TJPA, prossegue, não adota a isonomia ao decidir, em sede jurisdicional, sobre os temporários dos demais órgãos do Estado, enquanto os pareceristas da assessoria jurídico-administrativa argumentam que os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que, passados cinco anos, a segurança jurídica impõe a efetivação dos servidores irregulares; em sede jurisdicional, no entanto, o TJ segue caminho contrário, afirmando invariavelmente, que os servidores temporários irregulares não possuem direito a permanecer no serviço público, independente do tempo de serviço.
Afirma que o TJPA, para justificar a burla aos princípios da administração pública, tem se valido de uma aplicação desvirtuada da Lei Complementar Estadual 07/91 de 25/12/1991 que dispõe acerca do regime administrativo de contratação de pessoal por tempo determinado, para atender à excepcional interesse público.
Entende não haver justificativa para contratação de temporários pelo TJPA, pois já existe um concurso para provimento desses mesmos cargos, e há recomendação expressa do CNJ materializada nas determinações dos itens 3.2 e 3.3 da inspeção preventiva (Portaria nº 90). Ou seja, o próprio Conselho, quando em inspeção preventiva, constatou que as contratações não caracterizam situação excepcional, mas sim falta de planejamento.
Ressalta, por fim, a existência de outros procedimentos neste Conselho com o intuito de impedir a violação das normas constitucionais de ingresso em cargo público, pelo TJPA, conforme se pode verificar da decisão proferida nos autos do PCA nº 200910000020355, que determinou a abstenção de contratação de
servidores, por tempo determinado, sem o devido concurso público para cargos típicos de carreira, alusivos ao desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes.
Ao final, requer seja julgada procedente a presente representação para instauração de procedimento de controle administrativo, determinando-se: a) a desconstituição do ato impugnado; b) a fixação de prazo para que o TJPA promova o distrato e desligamento dos servidores temporários irregulares, admitidos após a Constituição Federal de 1988, sem concurso público; c) a abstenção do tribunal em estabilizar servidores contratados precariamente, sem obediência às regras do acesso a cargo público e dos princípios constitucionais da legalidade, eficiência, impessoalidade, moralidade e publicidade; d) a nomeação dos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, conforme Edital de 27/08/2009, de acordo com a ordem de classificação para as vagas abertas com o desligamento dos servidores irregulares e; uma vez reconhecida a ilegalidade dos atos praticados no Processo 2009001014777, requer ainda sejam adotadas as medidas necessárias para apuração e responsabilização pessoal (disciplinar) de todos os agentes públicos que contribuíram para a ilicitude.
Instado a manifestar-se, em atenção a despacho (DESP10) proferido no presente Pedido de Providências, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará informa que o processo administrativo nº 2009001014777 teve início através do memorando nº 640/2008DAP, no qual o Departamento de Gestão de Pessoas do Tribunal solicitou autorização à Secretaria Geral de Gestão para adequar a base de cadastro dos servidores.
Os autos foram, então, submetidos à análise da Assessoria Jurídica Administrativa do Tribunal, que sustentou ter o STF definido o tema ao julgar o Mandado de Segurança nº 22.357-0, pelo qual deferiu a medida constitucional em favor de mais de 300 servidores da INFRAERO, admitidos sem concurso público, regularizando-lhes a situação jurídica com o afastamento da ilegalidade de suas contratações.
Ademais, cita a decisão do STJ, proferida no Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652-PB (2007/0002688880-8), ao qual foi dado provimento, para assegurar o direito dos impetrantes – servidores admitidos sem concurso público – de
permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem suas aposentadorias, esclarecendo que no conflito entre a legalidade e a segurança jurídica prevalece essa.
Aduz que a Assessoria Jurídica embasou-se em tal pensamento, ao concluir se tratar do mesmo caso dos servidores temporários, favorecidos pela segurança jurídica. Nesse sentido, opinou pela concessão de estabilidade aos servidores admitidos sem concurso público e sem a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88, em exercício há pelo menos cinco anos continuados em 21/11/2003.
Os autos foram então, prossegue, encaminhados à Secretaria Geral que acolheu o parecer emitido pela Assessoria Jurídico Administrativa. O mesmo foi submetido à consideração da então Presidente, Desembargadora. Albanira Lobato Bemerguy que o acolheu, determinando a adequação da situação da base de cadastro dos servidores sugerida pela assessoria e a realização de criterioso controle pela Secretaria Geral de Gestão das admissões sem concurso público, após 21/11/2003, a fim de evitar que tais situações voltassem a ocorrer.
Afirma que o atual presidente tomou ciência da existência da decisão proferida nos autos do Procedimento Administrativo nº 2009001014777 no dia 01/ 04/2009. Ao verificar que não havia sido dada a publicidade necessária à decisão prolatada pela ex-presidente e considerando que a decisão já havia surtido eficácia administrativa na base de cadastro do sistema de gestão de pessoas, determinou que a decisão fosse publicada no dia 02/04/2009, contando apenas o trecho final da decisão, conforme Resolução nº 06/2005.
Alega, quanto ao argumento do requerente de que o processo iniciou-se em 2008 e aparentemente foi autuado somente em 2009, que o processo foi registrado no protocolo no dia 31/03/2009 e encaminhado a presidência apenas no dia 01/04/2009, ocasião em que tiveram conhecimento sobre o referido procedimento administrativo.
Quanto à alegação de ausência de isonomia do TJPA ao decidir, em sede jurisdicional, sobre os temporários dos demais órgãos do Estado, esclarece que a decisão nos autos do procedimento administrativo em tela foi monocrática, sem apreciação pelo órgão colegiado. Assim, entende não existir contradição ou tratamento desigual nas decisões proferidas, pois emanadas de diferentes órgãos.
Ressalta que a atual administração iniciou-se em 02 de fevereiro de 2009 e procedeu apenas à nomeação de servidores, que foram aprovados no concurso público de provas e títulos, aberto pelo Edital nº 002/2009. Logo, dos servidores apontados não consta nomeação e posse efetuada pela atuação gestão.
Informa, por fim, que o concurso público de Edital nº 002/2009 foi homologado, e a primeira convocação dos candidatos aconteceu em 08 de outubro de 2009, sendo nomeados 109 candidatos. No dia 8 de janeiro de 2010, foram convocados mais 30 candidatos, havendo previsão de convocação dos demais no decorrer do ano de 2010.
Procedeu-se à expedição de carta de ordem dirigida ao Tribunal requerido para que fosse realizada a intimação pessoal dos servidores: a) cujas admissões tenham se dado por meio de contrato temporário; b) contratados pelo regime celetista, no período de 05 de outubro de 1983 até 06 de maio de 1986, que tiveram seus cargos transformados em regime estatutário, conforme art. 2º da Lei Estadual nº 5.311 de 06/05/1986 e art. 97, § 1º da CF/1967, e foram submetidos a processo seletivo interno; c) que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 07/05/1986, pelo regime celetista ou análogo; d) servidores que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 05/10/1983 sem concurso público e; e) temporários contratados sob a égide da Lei Complementar nº 07/1991; para manifestarem-se, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre o objeto do presente procedimento.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará ficou responsável por providenciar o cadastramento individualizado dos interessados ou de seus advogados no e-CNJ, mediante o fornecimento de login e senha, a fim de possibilitar seu pleno acesso aos autos e o uso do meio eletrônico para manifestações.
Em razão da dificuldade em intimar-se todos os interessados no prazo regimental, foram recebidas centenas de manifestações, pelo período que ultrapassa dois meses, todas sendo consideradas e analisadas na decisão que se segue.
É, em síntese, o relatório.
VOTO:
A questão pautada versa acerca da nomeação, por parte da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 09/12/2008, de servidores inicialmente contratados como temporários, sem concurso público, inseridos em categoria denominada “estatutários não estáveis” em razão de suposta aplicação do princípio da segurança jurídica.
Colaciona-se, por oportuno, trecho do parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa acerca da estabilidade dos servidores e a segurança jurídica, o qual foi ratificado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
“Assim, considerando ser o princípio da segurança jurídica o subprincípio do estado de Direito, assumindo valor impar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material, opinamos pela concessão da estabilidade aqueles servidores admitidos sem concurso público e sem a estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal/88, em exercício há pelo menos 05 (cinco) anos continuados em 21/11/2003, data em que transitou livremente em julgado a decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652 – PB (2007/0268880-8) e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37 da Constituição federal.
Desse modo, a adequação solicitada pelo Departamento de Gestão de Pessoas deverá ser processada na seguinte forma:
1. Servidores Efetivos (aprovados em concurso público);
2. Servidores Estáveis (art. 19 do ADCT da CF/88);
3. Servidores estáveis/Princípio da Segurança Jurídica (decisão do STJ nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.262-PB
(2007/068880-8);
4. Servidores Temporários (nomeados/contratados após 21 de novembro de 2003);
5. Servidores exclusivamente comissionados;
6. Servidores Requisitados (de outros órgãos da administração pública colocados à disposição do tribunal de Justiça com ou sem ônus).”
Revela-se, notadamente, afrontosa a atuação do Tribunal requerido, vez que o artifício empregado para garantir a manutenção dos servidores admitidos sem concurso público, fere a legalidade, a impessoalidade e a moralidade.
Na situação em voga, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça1 e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal2, absolutamente inaplicável ao caso, vez que abordava situação de empresa regida pelo direito privado no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público; convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.
Como se bastante não fosse a “efetivação” ocorrida para adequar a base de cadastro do Tribunal paraense, verifica-se a ausência de publicidade na tramitação do Processo Administrativo nº 2009001014777, ora questionado.
1 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. (RMS 25652/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 13/10/2008) 2 EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (MS 22357, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2004, DJ 05-11-2004 PP-00006 EMENT VOL02171-01 PP-00043 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148 RTJ VOL 00192- 02 PP-00620)
O referido procedimento iniciou em 18/11/2008 e teve decisão em 09/12/2008, contudo, somente foi autuado e numerado no ano de 2009. Além disso, a decisão em comento somente teve sua publicação meses depois de exarada, utilizando, ainda, termos que tornavam incompreensível o contexto em que se encontrava inserida.
Vale-se aqui da transcrição do trecho publicado no Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009, cuja finalidade é dar ciência do ato a todo e qualquer interessado, em respeito a transparência na Administração Pública:
PRESIDÊNCIA
DECISÃO
Referência: Processo 2009001014777. Vistos, etc. Após retorno dos autos do Departamento de Gestão de Pessoas e considerando o Parecer da Assessoria Jurídica deste Tribunal acerca da questão tratada nos presentes autos (Processo 2009001014777), ratifico os termos da decisão de fls. 85/87. Belém, 27 e janeiro de 2009. Desembargadora ALBANIRA LOBATO BEMERGUY, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Desse modo, gritante a nulidade do ato administrativo que tornou estáveis servidores temporários, tanto no aspecto formal quanto no aspecto material, incorrendo em evidente afronta aos princípios basilares da administração pública bem como as regras constitucionais vigentes.
A previsão constitucional, naquilo que tange ao acesso em cargos ou empregos públicos está inserta no art. 37, inciso II, fixando:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Assim, tem-se como preceito constitucional o de que o acesso ao serviço público requer, ordinariamente, a aprovação em concurso público de provas e títulos, excetuando-se, expressamente, os cargos em comissão.
Reforçando o dispositivo anterior o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula de nº 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
Nesse norte, aqueles que almejam o preenchimento de tais vagas, sujeitam-se, certamente, a processo público de seleção, a fim de que se aproveitem os candidatos melhor habilitados para tanto, valendo-se o certame da impessoalidade e moralidade, princípios amplamente observados na gestão da coisa pública.
Válido destacar o uníssono posicionamento jurisprudencial do STF e do CNJ acerca da matéria:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) -OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL -DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE -AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política -tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes. -O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. (STF -ADI 1350 / RO – RONDÔNIA -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Relator(a): Min. CELSO DE MELLO -Julgamento: 24/02/2005 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno -DJ 01-122006).
I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará. (STF -ADI 289 / CE – CEARÁ -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 09/02/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno -DJ 16-03-2007)
Recurso extraordinário inadmitido. 2. Servidor público admitido pelo Poder Executivo Estadual sem concurso público. 3. Redistribuição para a Assembléia Legislativa. Efetivação na carreira por ato da Mesa Legislativa. 4. Anulação do ato, por inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal. 5. Precedentes do STF. Agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF -RE 167637 AgR / PA – PARÁ -AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO -Relator(a):Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 21/03/2000 -Órgão Julgador: Segunda Turma -DJ 28-042000).
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO INSTAURADO DE OFÍCIO. SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA. 1. NOMEAÇÃO DE ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS PARA CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO. IRREGULARIDADE. – “No regime constitucional brasileiro a nomeação de servidores públicos somente dispensa a aprovação em concurso público quando se tratar de ocupante de cargo em comissão para o exercício de encargos de chefia, direção ou assessoramento. Inteligência do disposto no art. 37, II e V, da Constituição Federal. 2. lei estadual de criação de cargos em comissão de livre provimento. insuficiência. necessidade de observância dos limites materiais de tolerância do excepcional ingresso no serviço público sem concurso. Não salva da pecha de antijuridicidade a circunstância de serem os cargos comissionados criados por lei porque a reserva de lei (CF, art. 96, II, b) é apenas um dos requisitos constitucionais para a existência regular de cargos em comissão. Declaração de nulidade das nomeações irregulares com determinação para que o tribunal adote as providências para exoneração dos respectivos ocupantes no prazo de sessenta dias” (CNJ – PCA 0001876-05.2009.2.00.0000 – Rel. Cons. Morgana Richa – 86ª Sessão – j. 09.06.2009 – DJU 17.0.2009).
Busca-se com essa ampla oportunidade, impedir-se que sejam privilegiados determinados concorrentes em razão de estreiteza com o poder público, em detrimento daqueles mais capacitados e preparados para o exercício ofertado. Tamanha é a preocupação com a idoneidade na conduta pública que, mesmo aqueles cargos comissionados, acessíveis por meio de indicação, sujeitam-se ao controle de práticas que ferem a impessoalidade e a moralidade, destacando-se o nepotismo como espécie de maior relevo.
Ainda em sede constitucional, verifica-se outra exceção concernente ao acesso aos cargos públicos por concurso, em que se contempla a possibilidade da Administração Pública contratar pessoal por tempo determinado, para suprir necessidade temporária, conforme define o inciso IX do art. 37:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Tem-se, segundo os parâmetros versados, que para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.
Nessa esteira, resta claro que não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes,burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo, eventual ou temporário.
No julgamento de questão que guarda semelhança com a presente, em especial por tratar do Tribunal ora requerido, esse Conselho se posicionou pela inadmissibilidade dessa espécie de contratação temporária:
Servidor público. Contratação temporária excepcional (CF, Art. 37, IX). Impossibilidade de sua aplicação para admissão de servidores exercerem funções burocráticas ordinárias e permanentes. – “1) Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a admissão de servidor público está condicionada ao prévio concurso público (CF, art. 37, II), ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, II, parte final, e IX) . Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão dos cargos em lei; b) tempo determinado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional. 2) “In casu”, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará não pode, por intermédio de processo seletivo simplificado para contratação temporária de analistas judiciários, auxiliares judiciários e auxiliares de segurança, proceder a contratação de servidores, por tempo determinado, sem o devido concurso público (CF, art. 37, II) para cargos típicos de carreira alusivos ao desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes, porquanto atentatório ao princípio da moralidade administrativa insculpido no art. 37, “caput”, da Constituição Federal. 3) Acresça-se, ainda, o fato de já haver concurso público em andamento no âmbito daquele Tribunal, para preenchimento definitivo de vagas dos referidos cargos, cujo resultado final estava previsto para o mês de agosto de 2009. Procedimento de controle administrativo procedente” (CNJ – PCA 200910000020355 – Rel. Cons. Min. Ives Gandra – 91ª Sessão – j. 29.09.2009 – DJU 05.10.2009).
As prévias manifestações do Supremo Tribunal Federal ressaltam a impossibilidade de que cargos efetivos sejam ocupados por servidores contratados em caráter temporário:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE APROVADOS PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF -AI 684518 AgR / SP -SÃO PAULO -Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 28/04/2009 -Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação: 29-05-2009)
Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. (STF - ADI 2987 / SC -SANTA CATARINA - AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 19/02/2004 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 02-04-2004).
CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 40/2002, DO ESTADO DO PARÁ, QUE AUTORIZA A TRANSFERÊNCIA DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA QUADRO SUPLEMENTAR DO FUNCIONALISMO PÚBLICO DAQUELE ESTADO, MEDIANTE O APOSTILAMENTO DOS RESPECTIVOS CONTRATOS. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. OFENSA AINDA AO ART. 37, II, DA CF. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
(STF - ADI 2687 / PA - PARÁ - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 20/03/2003 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 06-06-2003).
Interessante grifar que o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por diversas vezes, em sede jurisdicional, apreciou a questão, posicionando-se em sentido diametralmente oposto ao ato emanado de sua presidência:
RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA TEMPORÁRIA.
EFETIVIDADE E ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
I Inexiste qualquer direito da recorrente a ser amparado, tendo em vista que a mesma não se submeteu a concurso público, nem possui a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88, posto que foi
contratada em 07.05.1986.
II O concurso interno realizado neste Tribunal não tem valor jurídico algum, posto que flagrantemente violou a norma constitucional insculpida no art. 37, II, o que afasta qualquer pretensão da recorrente quanto à estabilidade e/ou efetividade no serviço público.
III Não há qualquer ilegalidade no ato da inclusão do nome da recorrente na lista de servidores temporários deste Tribunal, representada pela Portaria nº 029/2006-GP e, consequentemente, a não-aplicação da deliberação contida na Resolução nº 020/2005 submissão dos servidores temporários a concurso público.
(TJPA - CONSELHO DA MAGISTRATURA – RECURSO ADMINISTRATIVO Nº 20073004376-4 -RELATORA: DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD)
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRELIMINAR PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REJEITADAS. EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO ATO PARA ALGUNS IMPETRANTES. PREJUDICIALIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
1 - Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não perde o objeto o mandado de segurança preventivo cujo ato que se pretende evitar acaba por consumar-se após o ajuizamento da ação.
2 - As contratações por tempo determinado celebradas pela Administração quando já vigente a Constituição Federal de 1988 têm
caráter precário e submetem-se à regra do artigo 37, IX da Carta da
República.
3 - Ausência de direito líquido e certo, denegação da segurança.
(TJPA -ACÓRDÃO Nº TRIBUNAL PLENO - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 20093002220-3 - RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO)
Para tanto, não se pode admitir que a então Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará proceda à contratação de servidores temporários para funções permanentes, ignorando a realização de concurso público, e vá ainda além, ao utilizar-se de fundamento jurídico inexistente na concretude fática e passe a efetivar estes servidores irregularmente contratados, valendo-se do argumento do decurso de cinco anos da ilicitude.
Superada a averiguação da nulidade presente nos atos de nomeação, necessária se faz a definição de seus efeitos jurídicos e suas conseqüências legais.
Vê-se que a situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente.
Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.
Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.
Precedentes desse Conselho direcionam-se no sentido de que atos inconstitucionais são, por seguinte, nulos, e para tanto incapazes de produzir efeitos jurídicos. Oportuno, nesse prisma, frisar julgado cujo relator foi o Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti:
“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. SERVIDORES NOMEADOS E EFETIVADOS APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ILEGAL.
I – Atos inconstitucionais são nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer eficácia jurídica.
II – A nulidade de atos de investidura não pode ser protegida pelo decurso de prazo porque servem de fonte direta para o futuro da relação entre o servidor e a Administração.
III – Ressalva quanto aos atos de aposentadoria do servidor e quanto àqueles efetivados em razão da extinção de seus órgãos de origem.
III – Pedidos julgados parcialmente procedentes. Determinação de imediata exoneração de servidores nomeados sem concurso público após 1988 e a determinação para a realização de certame para novas
nomeações.” (CNJ – PCA 12131 e processos conexos – Relator: Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti
Não difere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer cargo de eficácia jurídica.
A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito. (STF, ADIQO 652, MA, TP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 2.4.1999)
ADMINISTRATIVO. O ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO NÃO GERA DIREITOS ADQUIRIDOS. REVISÃO A QUALQUER TEMPO. I – O ato ilegal da Administração não gera direitos adquiridos, ainda que o servidor não tivesse agido de má-fé, podendo ser revisto a qualquer tempo. II – Se a Administração declarou que não era devida a contribuição para o Plano de Seguridade Social – PSS sobre a Gratificação de Atividade Executiva e esse ato veio a ser considerado ilegal – o que não é discutido – é legítima sua cobrança retroativa (TRF1 - AMS N. 1997.01.11.140704-7-GO Min. Relator Tourinho Neto. Órgão Julgador: Terceira Turma. DJ 30.09.1999 – JULGAMENTO 27.04.1999)
O ato que deu estabilidade aos servidores contratados em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional, bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.
Ao assim agir, a Presidente do Tribunal Paraense, afrontou não apenas a Constituição Federal de 1988 como também a Constituição Estadual do Pará que se valeu do mesmo preceito a fim de reforçar a disposição naquela contida:
Art. 34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. 3
§ 1º -A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;4
§ 2º. O concurso público será realizado, preferencialmente, na sede do Município ou na região onde o cargo será provido.
§ 3º -O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.
§ 4º - Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
A inobservância do texto constitucional ou a feitura de ato expressamente contrário ao seu conteúdo, é necessariamente desprovida de validade e eficácia, não origina direitos, e reclama, por certo, seu desfazimento.
3 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: Art.
34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei)
4 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: § 1º.
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, sob pena de nulidade do ato, não se aplicando o aqui disposto às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração)
Pode a administração, desse modo, anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, sendo que deles não decorrem direitos. (Súmula 473 - STF)
À afronta aqui verificada não se permite revestir da segurança jurídica, em razão do decurso de tempo da publicação do ato, adotar posicionamento diverso leva à proteção da inadequada e inconstitucional atitude levada a efeito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Acerca do princípio da segurança jurídica, Maria Sylvia Zanella di Pietro elabora:
“O princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos.” (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. Editora Atlas. 22ª ed. 2009, p. 84).
A atuação do Conselho Nacional de Justiça na busca pela moralização e impessoalidade no judiciário pátrio não pode ser obstada na preservação de atos inválidos de investidura. Nomear-se servidores de forma evidentemente irregular provoca notório dano ao patrimônio público e afasta a aplicação dos princípios basilares da administração pública.
Hely Lopes Meirelles define com precisão o ato nulo e suas conseqüências:
“[...] é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual.É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos de Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidades ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, São Paulo – SP, 32ª Ed. 2006, p. 173)
Nessa direção aponta Oswaldo Aranha Bandeira Mello que considera nulo o ato: “[...] quanto á capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para sua validade. (grifou-se)
Colhe-se ainda na doutrina excertos que versam sobre à extensão e os efeitos dos atos tipicamente nulos:
“[...] o ato nulo entrou, embora nulamente, mas o defeito que o matiza é de tal gravidade que não pode continuar a gerar efeitos, sendo, pois, inidôneo, como o primeiro, a investir o administrado num direito público subjetivo oponível à Administração [...]”
Jamais se convalida o inexistente ou o nulo, principalmente quando o beneficiado concorre com sua má-fé para a inexistência ou para a nulidade do ato. Nesses casos em qualquer época, perenemente, a Administração pode e deve proceder ao desfazimento do ato administrativo.” (CRETELLA JUNIOR. Do Ato Administrativo, José Bushatsky Editor, São Paulo – SP, 1972, p. 178).
“A invalidação serve, assim, para desfazer situações que, à luz do
Direito, não são admitidas, por ferirem valores considerados importantes à convivência social. A cada vez que se pratica um ato inválido, o Direito e os valores nele albergados vêm-se agredidos. A sobrevivência do ato preserva uma agressão que poderíamos visualizar como uma tensão constante [...] (CARLOS ARI SUNDFELD. Ato Administrativo inválido, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo – SP, 1990, 19ª ed., p. 89).
Diante do exposto, resta claro que as efetivações realizadas em razão de deliberação da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará são irregulares e em decorrência disso não produzem efeitos, ante a afronta ao texto constitucional vigente.
Descabe a alusão ao princípio da confiança e da boa-fé daqueles servidores investidos temporariamente no âmbito do TJPA e que foram beneficiados por ato da Presidência daquele órgão.
Sabiam os contratantes da precariedade do vínculo que firmavam com a administração, bem como da temporariedade de sua permanência, pela ausência de aprovação prévia em certame público para seu ingresso.
A proteção da confiança legítima no direito administrativo não pode ser suscitada de toda e qualquer forma, sem o respeito dos requisitos necessários para tanto.
Em recente publicação acerca do tema Rafael Carvalho Rezende Oliveira trabalha detalhadamente essa situação:
“A aplicação do princípio da proteção da confiança legítima, na linha defendida por Jesús González Pérez, a partir da jurisprudência do contencioso administrativo do Tribunal Supremo espanhol, depende da existência dos seguintes requisitos:
d) Causa idônea para provocar a confiança do afetado (a confiança não pode ser gerada por mera negligência, ignorância ou tolerância da Administração).
[...]
Para que a confiança seja legítima é essencial, como já assinalado, a boa-fé do administrado. Não se pode conceber a existência de expectativas legítimas em relação ao administrado que atua com má-fé, hipótese contrária ao direito. Vale, aqui, o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza.”
(O Princípio da Proteção da Confiança Legítima no Direito Administrativo Brasileiro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Boletim de Direito Administrativo, São Paulo – 2010).
Entendo, pois, no contexto vislumbrado, que atos nulos de provimento originário não podem ser preservados, nem mesmo pelo prazo decadencial, a nulidade da investidura não gera qualquer eficácia jurídica.
Tampouco é robusto o argumento de que se realizou processo seletivo interno ou avaliação similar. O Ministro Celso de Mello ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade manifestou-se pela imprescindibilidade do concurso público mesmo nas hipóteses em que não se trate de primeira investidura:
“Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita a hipótese de primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno, por óbvia ofensa ao princípio isonômico. (STF – Pleno – ADIN nº 248-I/RJ – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, 08/04/1994).
Assim, na conjuntura delineada, tem-se que as contratações de caráter temporário e que posteriormente foram tornadas efetivas por ato da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, afrontam a Constituição Federal de 1988, de forma direta, ceifando a oportunidade de ingresso no âmbito do TJPA por meio de aprovação em concurso público, meio em que há paridade de condições na admissão no serviço público.
Ademais, a Corregedoria Nacional de Justiça quando em inspeção preventiva no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, constatou que as contratações questionadas não caracterizavam situação excepcional, mas sim falta de planejamento do mesmo. Determinando, inclusive, a revisão e redução do número de servidores temporários, materializada nas determinações dos itens 3.2 e 3.3.
Por fim, em razão das nulidades formais e materiais verificadas no ato da Presidência do TJPA, realizado de modo “secreto” e, posteriormente, publicado de forma parcial e obscura, em 02/04/2009, posiciono-me pela declaração de nulidade do mesmo e, conseqüentemente, pela readequação legal da situação do quadro de servidores do TJPA.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público:
b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais par tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria;
c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/ 01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares;
d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará deverá, caso algum atingido pela decisão não tenha sido notificado, abrir prazo para a defesa dos mesmos, prestando, nos prazos acima aludidos, informações acerca do cumprimento da presente decisão à Presidência desse Conselho. Após a intimação das partes, arquive-se o presente.
Brasília, 18 de agosto de 2010.
Conselheiro JEFFERSON KRAVCHYCHYN
Relator
Conselho Nacional de Justiça
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS N.° 0007772-29.2009.2.00.0000
RELATOR: CONSELHEIRO JEFFERSON KRAVCHYCHYN
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA NO PARÁ
REQUERIDO:
Outros: (total 14)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
ASSUNTO: TJPA -PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREPARATÓRIO 130/2009 - MP/PJ/DC/PP – PROCESSO ADMINISTRATIVO 2009001014777 - CONTRATAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO -TEMPORÁRIO.
ACÓRDÃO
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. SERVIDORES. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO APÓS A CF/88. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES POR TEMPO INDETERMINADO. EFETIVAÇÃO. ATO DA PRESIDÊNCIA. NULIDADE. PRETERIÇÃO DOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO.
- Para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.
- Não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes, burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo eventual ou temporário.
- A Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal, absolutamente inaplicáveis ao caso, vez que abordavam situação de empresa regida pelo direito privado, no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público, convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.
- O ato que “efetivou” servidores contratados ou admitidos em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.
- A situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente. Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.
- Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.
- Pedido julgado procedente para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará: a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público: b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais para tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria; c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares; d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.
- Pedido julgado procedente.
VISTOS,
Trata-se de Pedido de Providências instaurado a requerimento do Ministério Público do Estado do Pará, do Ministério Público do Trabalho (Procuradoria Regional do Trabalho da 8ª Região) e do Ministério Público Federal (Procuradoria Regional da República no Pará), em face do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, para que seja apurada a situação dos funcionários temporários, requisitados, e outros contratados pelo Tribunal requerido sem a devida aprovação prévia em concurso público.
Os requerentes relatam que, em 30 de novembro de 2009, foi instaurado o Procedimento Administrativo Preparatório nº 130/2009-MP/4ºPJ/DC/PP, visando apurar denúncias de irregularidades no quadro de servidores do TJPA. Objetivava o primeiro Reclamante que o TJPA tornasse público o número de servidores temporários que estavam ocupando a função correspondente ao cargo de “analista judiciário” e “auxiliar judiciário”. Oficiado ao Presidente do TJPA, prossegue relato, este informou que havia apenas três servidores temporários na função de analista judiciário, cujos contratos se encerrariam em novembro de 2009.
Em agosto de 2009, foi anexada aos autos nova denúncia, em que servidores da Comarca de Marabá denunciaram a situação de servidores temporários das Varas Agrárias de Marabá e Altamira, que estariam constando como estáveis na “relação de servidores” do departamento de Gestão de Pessoal. E, ainda, em 26/11/2009, foram juntados aos autos documentos encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, que evidenciavam que o TJPA havia “efetivado” servidores que ingressaram no órgão sem concurso público.
Em 30 de novembro de 2009, os ora representantes encaminharam ofício ao Presidente do Tribunal, solicitando as fichas funcionais, contratos, portarias de nomeação, instrumentos de distrato de seus funcionários, a relação dos servidores cedidos para o TJPA, além de informações acerca de servidores na situação “estável (princípio da segurança jurídica)”, sem obter resposta.
Posteriormente, o Ministério Público recebeu, de portador anônimo, farta documentação referente ao Processo Administrativo n° 2009001014777, cujo objeto seria a "adequação" da base de cadastro do TJPA. Ao analisá-los, foi constatada a prática de atos ilícitos na transformação de servidores irregulares, inicialmente contratados como temporários, em uma categoria jurídica denominada de "estatutários não estáveis" pela aplicação do princípio da segurança jurídica.
Tal procedimento se iniciou com uma solicitação, datada de 18/11/2008, da Diretora do Departamento de Gestão de Pessoas, dirigida à Secretária Geral de Gestão, visando "autorização para adequar a base de cadastro do TJPA, com relação ao vínculo dos servidores". Em 20/11/2008, o expediente foi despachado para a Assessoria Jurídico-Administrativa do TJPA, que emitiu parecer fundado na segurança jurídica e em decisões do STF e do STJ, proferidas no Mandado de Segurança n° 22.357-0 e no Recurso em Mandado de Segurança n° 25.652-PB, respectivamente. Os autos foram assim remetidos a então Presidenta do Tribunal, que acolheu o parecer de seus assessores.
Diante de tal relato, informa o requerente que a decisão Administrativo n° 2009001014777 foi proferida dias antes Nacional de Justiça, realizada em 17 de dezembro de 2008 processo tenha sido iniciado no ano de 2008, somente foi atuado em 2009.
Alega, ainda, estranhamento quanto ao fato de que, em 27/01/2009, a Presidenta tenha ratificado a manifestação anterior, sem qualquer justificativa. Para completar o quadro de obscuridade, o despacho da senhora Presidenta somente veio a ser publicado no Diário da Justiça nº 4310, ainda assim, utilizando-se de termos que a tornavam incompreensível a qualquer cidadão, ao ponto de passar despercebida por cerca de um ano, configurando-se violação ao princípio da publicidade.
Afirma que o TJPA contratou servidores temporários para funções permanentes, extrapolando o prazo legal de um ano, sem a realização de concurso público e, ainda, “efetivou” estes servidores irregulares, tendo como fundamento apenas o decurso de cinco anos de ilicitude, em franco desrespeito aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade.
Aduz a contradição do Tribunal requerido entre a decisão administrativa adotada para os seus servidores irregulares e as decisões judiciais aplicadas para os servidores do executivo. O TJPA, prossegue, não adota a isonomia ao decidir, em sede jurisdicional, sobre os temporários dos demais órgãos do Estado, enquanto os pareceristas da assessoria jurídico-administrativa argumentam que os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que, passados cinco anos, a segurança jurídica impõe a efetivação dos servidores irregulares; em sede jurisdicional, no entanto, o TJ segue caminho contrário, afirmando invariavelmente, que os servidores temporários irregulares não possuem direito a permanecer no serviço público, independente do tempo de serviço.
Afirma que o TJPA, para justificar a burla aos princípios da administração pública, tem se valido de uma aplicação desvirtuada da Lei Complementar Estadual 07/91 de 25/12/1991 que dispõe acerca do regime administrativo de contratação de pessoal por tempo determinado, para atender à excepcional interesse público.
Entende não haver justificativa para contratação de temporários pelo TJPA, pois já existe um concurso para provimento desses mesmos cargos, e há recomendação expressa do CNJ materializada nas determinações dos itens 3.2 e 3.3 da inspeção preventiva (Portaria nº 90). Ou seja, o próprio Conselho, quando em inspeção preventiva, constatou que as contratações não caracterizam situação excepcional, mas sim falta de planejamento.
Ressalta, por fim, a existência de outros procedimentos neste Conselho com o intuito de impedir a violação das normas constitucionais de ingresso em cargo público, pelo TJPA, conforme se pode verificar da decisão proferida nos autos do PCA nº 200910000020355, que determinou a abstenção de contratação de
servidores, por tempo determinado, sem o devido concurso público para cargos típicos de carreira, alusivos ao desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes.
Ao final, requer seja julgada procedente a presente representação para instauração de procedimento de controle administrativo, determinando-se: a) a desconstituição do ato impugnado; b) a fixação de prazo para que o TJPA promova o distrato e desligamento dos servidores temporários irregulares, admitidos após a Constituição Federal de 1988, sem concurso público; c) a abstenção do tribunal em estabilizar servidores contratados precariamente, sem obediência às regras do acesso a cargo público e dos princípios constitucionais da legalidade, eficiência, impessoalidade, moralidade e publicidade; d) a nomeação dos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/01/2009, conforme Edital de 27/08/2009, de acordo com a ordem de classificação para as vagas abertas com o desligamento dos servidores irregulares e; uma vez reconhecida a ilegalidade dos atos praticados no Processo 2009001014777, requer ainda sejam adotadas as medidas necessárias para apuração e responsabilização pessoal (disciplinar) de todos os agentes públicos que contribuíram para a ilicitude.
Instado a manifestar-se, em atenção a despacho (DESP10) proferido no presente Pedido de Providências, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará informa que o processo administrativo nº 2009001014777 teve início através do memorando nº 640/2008DAP, no qual o Departamento de Gestão de Pessoas do Tribunal solicitou autorização à Secretaria Geral de Gestão para adequar a base de cadastro dos servidores.
Os autos foram, então, submetidos à análise da Assessoria Jurídica Administrativa do Tribunal, que sustentou ter o STF definido o tema ao julgar o Mandado de Segurança nº 22.357-0, pelo qual deferiu a medida constitucional em favor de mais de 300 servidores da INFRAERO, admitidos sem concurso público, regularizando-lhes a situação jurídica com o afastamento da ilegalidade de suas contratações.
Ademais, cita a decisão do STJ, proferida no Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652-PB (2007/0002688880-8), ao qual foi dado provimento, para assegurar o direito dos impetrantes – servidores admitidos sem concurso público – de
permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem suas aposentadorias, esclarecendo que no conflito entre a legalidade e a segurança jurídica prevalece essa.
Aduz que a Assessoria Jurídica embasou-se em tal pensamento, ao concluir se tratar do mesmo caso dos servidores temporários, favorecidos pela segurança jurídica. Nesse sentido, opinou pela concessão de estabilidade aos servidores admitidos sem concurso público e sem a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88, em exercício há pelo menos cinco anos continuados em 21/11/2003.
Os autos foram então, prossegue, encaminhados à Secretaria Geral que acolheu o parecer emitido pela Assessoria Jurídico Administrativa. O mesmo foi submetido à consideração da então Presidente, Desembargadora. Albanira Lobato Bemerguy que o acolheu, determinando a adequação da situação da base de cadastro dos servidores sugerida pela assessoria e a realização de criterioso controle pela Secretaria Geral de Gestão das admissões sem concurso público, após 21/11/2003, a fim de evitar que tais situações voltassem a ocorrer.
Afirma que o atual presidente tomou ciência da existência da decisão proferida nos autos do Procedimento Administrativo nº 2009001014777 no dia 01/ 04/2009. Ao verificar que não havia sido dada a publicidade necessária à decisão prolatada pela ex-presidente e considerando que a decisão já havia surtido eficácia administrativa na base de cadastro do sistema de gestão de pessoas, determinou que a decisão fosse publicada no dia 02/04/2009, contando apenas o trecho final da decisão, conforme Resolução nº 06/2005.
Alega, quanto ao argumento do requerente de que o processo iniciou-se em 2008 e aparentemente foi autuado somente em 2009, que o processo foi registrado no protocolo no dia 31/03/2009 e encaminhado a presidência apenas no dia 01/04/2009, ocasião em que tiveram conhecimento sobre o referido procedimento administrativo.
Quanto à alegação de ausência de isonomia do TJPA ao decidir, em sede jurisdicional, sobre os temporários dos demais órgãos do Estado, esclarece que a decisão nos autos do procedimento administrativo em tela foi monocrática, sem apreciação pelo órgão colegiado. Assim, entende não existir contradição ou tratamento desigual nas decisões proferidas, pois emanadas de diferentes órgãos.
Ressalta que a atual administração iniciou-se em 02 de fevereiro de 2009 e procedeu apenas à nomeação de servidores, que foram aprovados no concurso público de provas e títulos, aberto pelo Edital nº 002/2009. Logo, dos servidores apontados não consta nomeação e posse efetuada pela atuação gestão.
Informa, por fim, que o concurso público de Edital nº 002/2009 foi homologado, e a primeira convocação dos candidatos aconteceu em 08 de outubro de 2009, sendo nomeados 109 candidatos. No dia 8 de janeiro de 2010, foram convocados mais 30 candidatos, havendo previsão de convocação dos demais no decorrer do ano de 2010.
Procedeu-se à expedição de carta de ordem dirigida ao Tribunal requerido para que fosse realizada a intimação pessoal dos servidores: a) cujas admissões tenham se dado por meio de contrato temporário; b) contratados pelo regime celetista, no período de 05 de outubro de 1983 até 06 de maio de 1986, que tiveram seus cargos transformados em regime estatutário, conforme art. 2º da Lei Estadual nº 5.311 de 06/05/1986 e art. 97, § 1º da CF/1967, e foram submetidos a processo seletivo interno; c) que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 07/05/1986, pelo regime celetista ou análogo; d) servidores que ingressaram no Poder Judiciário, a partir de 05/10/1983 sem concurso público e; e) temporários contratados sob a égide da Lei Complementar nº 07/1991; para manifestarem-se, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre o objeto do presente procedimento.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará ficou responsável por providenciar o cadastramento individualizado dos interessados ou de seus advogados no e-CNJ, mediante o fornecimento de login e senha, a fim de possibilitar seu pleno acesso aos autos e o uso do meio eletrônico para manifestações.
Em razão da dificuldade em intimar-se todos os interessados no prazo regimental, foram recebidas centenas de manifestações, pelo período que ultrapassa dois meses, todas sendo consideradas e analisadas na decisão que se segue.
É, em síntese, o relatório.
VOTO:
A questão pautada versa acerca da nomeação, por parte da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 09/12/2008, de servidores inicialmente contratados como temporários, sem concurso público, inseridos em categoria denominada “estatutários não estáveis” em razão de suposta aplicação do princípio da segurança jurídica.
Colaciona-se, por oportuno, trecho do parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa acerca da estabilidade dos servidores e a segurança jurídica, o qual foi ratificado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
“Assim, considerando ser o princípio da segurança jurídica o subprincípio do estado de Direito, assumindo valor impar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material, opinamos pela concessão da estabilidade aqueles servidores admitidos sem concurso público e sem a estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal/88, em exercício há pelo menos 05 (cinco) anos continuados em 21/11/2003, data em que transitou livremente em julgado a decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652 – PB (2007/0268880-8) e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37 da Constituição federal.
Desse modo, a adequação solicitada pelo Departamento de Gestão de Pessoas deverá ser processada na seguinte forma:
1. Servidores Efetivos (aprovados em concurso público);
2. Servidores Estáveis (art. 19 do ADCT da CF/88);
3. Servidores estáveis/Princípio da Segurança Jurídica (decisão do STJ nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.262-PB
(2007/068880-8);
4. Servidores Temporários (nomeados/contratados após 21 de novembro de 2003);
5. Servidores exclusivamente comissionados;
6. Servidores Requisitados (de outros órgãos da administração pública colocados à disposição do tribunal de Justiça com ou sem ônus).”
Revela-se, notadamente, afrontosa a atuação do Tribunal requerido, vez que o artifício empregado para garantir a manutenção dos servidores admitidos sem concurso público, fere a legalidade, a impessoalidade e a moralidade.
Na situação em voga, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, serviu-se de decisão singular do Superior Tribunal de Justiça1 e de outra oriunda do Supremo Tribunal Federal2, absolutamente inaplicável ao caso, vez que abordava situação de empresa regida pelo direito privado no ano de 1992, momento em que se questionava a aplicabilidade da regra constitucional do concurso público; convertendo em Súmula Vinculante ilegítima, para então fundamentar a permanência de servidores que ingressaram no serviço público de forma inválida.
Como se bastante não fosse a “efetivação” ocorrida para adequar a base de cadastro do Tribunal paraense, verifica-se a ausência de publicidade na tramitação do Processo Administrativo nº 2009001014777, ora questionado.
1 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. (RMS 25652/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 13/10/2008) 2 EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (MS 22357, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2004, DJ 05-11-2004 PP-00006 EMENT VOL02171-01 PP-00043 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 135-148 RTJ VOL 00192- 02 PP-00620)
O referido procedimento iniciou em 18/11/2008 e teve decisão em 09/12/2008, contudo, somente foi autuado e numerado no ano de 2009. Além disso, a decisão em comento somente teve sua publicação meses depois de exarada, utilizando, ainda, termos que tornavam incompreensível o contexto em que se encontrava inserida.
Vale-se aqui da transcrição do trecho publicado no Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009, cuja finalidade é dar ciência do ato a todo e qualquer interessado, em respeito a transparência na Administração Pública:
PRESIDÊNCIA
DECISÃO
Referência: Processo 2009001014777. Vistos, etc. Após retorno dos autos do Departamento de Gestão de Pessoas e considerando o Parecer da Assessoria Jurídica deste Tribunal acerca da questão tratada nos presentes autos (Processo 2009001014777), ratifico os termos da decisão de fls. 85/87. Belém, 27 e janeiro de 2009. Desembargadora ALBANIRA LOBATO BEMERGUY, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Desse modo, gritante a nulidade do ato administrativo que tornou estáveis servidores temporários, tanto no aspecto formal quanto no aspecto material, incorrendo em evidente afronta aos princípios basilares da administração pública bem como as regras constitucionais vigentes.
A previsão constitucional, naquilo que tange ao acesso em cargos ou empregos públicos está inserta no art. 37, inciso II, fixando:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Assim, tem-se como preceito constitucional o de que o acesso ao serviço público requer, ordinariamente, a aprovação em concurso público de provas e títulos, excetuando-se, expressamente, os cargos em comissão.
Reforçando o dispositivo anterior o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula de nº 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
Nesse norte, aqueles que almejam o preenchimento de tais vagas, sujeitam-se, certamente, a processo público de seleção, a fim de que se aproveitem os candidatos melhor habilitados para tanto, valendo-se o certame da impessoalidade e moralidade, princípios amplamente observados na gestão da coisa pública.
Válido destacar o uníssono posicionamento jurisprudencial do STF e do CNJ acerca da matéria:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) -OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL -DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE -AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política -tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes. -O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. (STF -ADI 1350 / RO – RONDÔNIA -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Relator(a): Min. CELSO DE MELLO -Julgamento: 24/02/2005 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno -DJ 01-122006).
I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará. (STF -ADI 289 / CE – CEARÁ -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento: 09/02/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno -DJ 16-03-2007)
Recurso extraordinário inadmitido. 2. Servidor público admitido pelo Poder Executivo Estadual sem concurso público. 3. Redistribuição para a Assembléia Legislativa. Efetivação na carreira por ato da Mesa Legislativa. 4. Anulação do ato, por inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal. 5. Precedentes do STF. Agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF -RE 167637 AgR / PA – PARÁ -AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO -Relator(a):Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 21/03/2000 -Órgão Julgador: Segunda Turma -DJ 28-042000).
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO INSTAURADO DE OFÍCIO. SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA. 1. NOMEAÇÃO DE ASSISTENTES ADMINISTRATIVOS PARA CARGOS EM COMISSÃO DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO. IRREGULARIDADE. – “No regime constitucional brasileiro a nomeação de servidores públicos somente dispensa a aprovação em concurso público quando se tratar de ocupante de cargo em comissão para o exercício de encargos de chefia, direção ou assessoramento. Inteligência do disposto no art. 37, II e V, da Constituição Federal. 2. lei estadual de criação de cargos em comissão de livre provimento. insuficiência. necessidade de observância dos limites materiais de tolerância do excepcional ingresso no serviço público sem concurso. Não salva da pecha de antijuridicidade a circunstância de serem os cargos comissionados criados por lei porque a reserva de lei (CF, art. 96, II, b) é apenas um dos requisitos constitucionais para a existência regular de cargos em comissão. Declaração de nulidade das nomeações irregulares com determinação para que o tribunal adote as providências para exoneração dos respectivos ocupantes no prazo de sessenta dias” (CNJ – PCA 0001876-05.2009.2.00.0000 – Rel. Cons. Morgana Richa – 86ª Sessão – j. 09.06.2009 – DJU 17.0.2009).
Busca-se com essa ampla oportunidade, impedir-se que sejam privilegiados determinados concorrentes em razão de estreiteza com o poder público, em detrimento daqueles mais capacitados e preparados para o exercício ofertado. Tamanha é a preocupação com a idoneidade na conduta pública que, mesmo aqueles cargos comissionados, acessíveis por meio de indicação, sujeitam-se ao controle de práticas que ferem a impessoalidade e a moralidade, destacando-se o nepotismo como espécie de maior relevo.
Ainda em sede constitucional, verifica-se outra exceção concernente ao acesso aos cargos públicos por concurso, em que se contempla a possibilidade da Administração Pública contratar pessoal por tempo determinado, para suprir necessidade temporária, conforme define o inciso IX do art. 37:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Tem-se, segundo os parâmetros versados, que para o exercício de cargo ou emprego público, essencial a aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de nomeação para cargo em comissão bem como a contratação para atendimento, por tempo determinado, de necessidade de excepcional interesse público.
Nessa esteira, resta claro que não se pode admitir, sob qualquer fundamento, pessoal por tempo indeterminado para exercer funções permanentes,burocráticas e ordinárias, pois há a necessidade de que o trabalho seja de igual modo, eventual ou temporário.
No julgamento de questão que guarda semelhança com a presente, em especial por tratar do Tribunal ora requerido, esse Conselho se posicionou pela inadmissibilidade dessa espécie de contratação temporária:
Servidor público. Contratação temporária excepcional (CF, Art. 37, IX). Impossibilidade de sua aplicação para admissão de servidores exercerem funções burocráticas ordinárias e permanentes. – “1) Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a admissão de servidor público está condicionada ao prévio concurso público (CF, art. 37, II), ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, II, parte final, e IX) . Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão dos cargos em lei; b) tempo determinado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional. 2) “In casu”, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará não pode, por intermédio de processo seletivo simplificado para contratação temporária de analistas judiciários, auxiliares judiciários e auxiliares de segurança, proceder a contratação de servidores, por tempo determinado, sem o devido concurso público (CF, art. 37, II) para cargos típicos de carreira alusivos ao desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes, porquanto atentatório ao princípio da moralidade administrativa insculpido no art. 37, “caput”, da Constituição Federal. 3) Acresça-se, ainda, o fato de já haver concurso público em andamento no âmbito daquele Tribunal, para preenchimento definitivo de vagas dos referidos cargos, cujo resultado final estava previsto para o mês de agosto de 2009. Procedimento de controle administrativo procedente” (CNJ – PCA 200910000020355 – Rel. Cons. Min. Ives Gandra – 91ª Sessão – j. 29.09.2009 – DJU 05.10.2009).
As prévias manifestações do Supremo Tribunal Federal ressaltam a impossibilidade de que cargos efetivos sejam ocupados por servidores contratados em caráter temporário:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE APROVADOS PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF -AI 684518 AgR / SP -SÃO PAULO -Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 28/04/2009 -Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação: 29-05-2009)
Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. (STF - ADI 2987 / SC -SANTA CATARINA - AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 19/02/2004 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 02-04-2004).
CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 40/2002, DO ESTADO DO PARÁ, QUE AUTORIZA A TRANSFERÊNCIA DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA QUADRO SUPLEMENTAR DO FUNCIONALISMO PÚBLICO DAQUELE ESTADO, MEDIANTE O APOSTILAMENTO DOS RESPECTIVOS CONTRATOS. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. OFENSA AINDA AO ART. 37, II, DA CF. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
(STF - ADI 2687 / PA - PARÁ - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 20/03/2003 -Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 06-06-2003).
Interessante grifar que o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por diversas vezes, em sede jurisdicional, apreciou a questão, posicionando-se em sentido diametralmente oposto ao ato emanado de sua presidência:
RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA TEMPORÁRIA.
EFETIVIDADE E ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
I Inexiste qualquer direito da recorrente a ser amparado, tendo em vista que a mesma não se submeteu a concurso público, nem possui a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT da CF/88, posto que foi
contratada em 07.05.1986.
II O concurso interno realizado neste Tribunal não tem valor jurídico algum, posto que flagrantemente violou a norma constitucional insculpida no art. 37, II, o que afasta qualquer pretensão da recorrente quanto à estabilidade e/ou efetividade no serviço público.
III Não há qualquer ilegalidade no ato da inclusão do nome da recorrente na lista de servidores temporários deste Tribunal, representada pela Portaria nº 029/2006-GP e, consequentemente, a não-aplicação da deliberação contida na Resolução nº 020/2005 submissão dos servidores temporários a concurso público.
(TJPA - CONSELHO DA MAGISTRATURA – RECURSO ADMINISTRATIVO Nº 20073004376-4 -RELATORA: DESA. ELIANA RITA DAHER ABUFAIAD)
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRELIMINAR PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REJEITADAS. EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO ATO PARA ALGUNS IMPETRANTES. PREJUDICIALIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
1 - Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não perde o objeto o mandado de segurança preventivo cujo ato que se pretende evitar acaba por consumar-se após o ajuizamento da ação.
2 - As contratações por tempo determinado celebradas pela Administração quando já vigente a Constituição Federal de 1988 têm
caráter precário e submetem-se à regra do artigo 37, IX da Carta da
República.
3 - Ausência de direito líquido e certo, denegação da segurança.
(TJPA -ACÓRDÃO Nº TRIBUNAL PLENO - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 20093002220-3 - RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO)
Para tanto, não se pode admitir que a então Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará proceda à contratação de servidores temporários para funções permanentes, ignorando a realização de concurso público, e vá ainda além, ao utilizar-se de fundamento jurídico inexistente na concretude fática e passe a efetivar estes servidores irregularmente contratados, valendo-se do argumento do decurso de cinco anos da ilicitude.
Superada a averiguação da nulidade presente nos atos de nomeação, necessária se faz a definição de seus efeitos jurídicos e suas conseqüências legais.
Vê-se que a situação descrita assume vício gravíssimo, grosseiro, manifesto e evidente, mormente por violar expressamente a Constituição Federal vigente.
Nesse norte pode e deve a Administração decretá-lo a qualquer tempo, não restando sujeito à decadência.
Atos maculados por nulidade dessa monta, não são capazes de produzir quaisquer efeitos desde sua origem. Além disso, quando o ato tem como conseqüência lesão a valores constitucionais, tal qual a moralidade pública, não há que se mencionar a decadência, pois atos administrativos nulos são inatingíveis por tal instituto.
Precedentes desse Conselho direcionam-se no sentido de que atos inconstitucionais são, por seguinte, nulos, e para tanto incapazes de produzir efeitos jurídicos. Oportuno, nesse prisma, frisar julgado cujo relator foi o Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti:
“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. SERVIDORES NOMEADOS E EFETIVADOS APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO ATO ILEGAL.
I – Atos inconstitucionais são nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer eficácia jurídica.
II – A nulidade de atos de investidura não pode ser protegida pelo decurso de prazo porque servem de fonte direta para o futuro da relação entre o servidor e a Administração.
III – Ressalva quanto aos atos de aposentadoria do servidor e quanto àqueles efetivados em razão da extinção de seus órgãos de origem.
III – Pedidos julgados parcialmente procedentes. Determinação de imediata exoneração de servidores nomeados sem concurso público após 1988 e a determinação para a realização de certame para novas
nomeações.” (CNJ – PCA 12131 e processos conexos – Relator: Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti
Não difere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e de conseqüente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer cargo de eficácia jurídica.
A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito. (STF, ADIQO 652, MA, TP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 2.4.1999)
ADMINISTRATIVO. O ATO ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO NÃO GERA DIREITOS ADQUIRIDOS. REVISÃO A QUALQUER TEMPO. I – O ato ilegal da Administração não gera direitos adquiridos, ainda que o servidor não tivesse agido de má-fé, podendo ser revisto a qualquer tempo. II – Se a Administração declarou que não era devida a contribuição para o Plano de Seguridade Social – PSS sobre a Gratificação de Atividade Executiva e esse ato veio a ser considerado ilegal – o que não é discutido – é legítima sua cobrança retroativa (TRF1 - AMS N. 1997.01.11.140704-7-GO Min. Relator Tourinho Neto. Órgão Julgador: Terceira Turma. DJ 30.09.1999 – JULGAMENTO 27.04.1999)
O ato que deu estabilidade aos servidores contratados em caráter temporário, emanado da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sabidamente a quem cumpre, no âmbito daquele Estado, observar os princípios de ordem constitucional, bem como prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial, deflagra gritante nulidade.
Ao assim agir, a Presidente do Tribunal Paraense, afrontou não apenas a Constituição Federal de 1988 como também a Constituição Estadual do Pará que se valeu do mesmo preceito a fim de reforçar a disposição naquela contida:
Art. 34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. 3
§ 1º -A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;4
§ 2º. O concurso público será realizado, preferencialmente, na sede do Município ou na região onde o cargo será provido.
§ 3º -O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.
§ 4º - Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
A inobservância do texto constitucional ou a feitura de ato expressamente contrário ao seu conteúdo, é necessariamente desprovida de validade e eficácia, não origina direitos, e reclama, por certo, seu desfazimento.
3 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: Art.
34. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei)
4 Redação data pela Emenda Constitucional nº 15/99, de 03 de agosto de 1999, publicada no DOE de 10.08.1999.(redação anterior: § 1º.
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitada, rigorosamente, a ordem de classificação, sob pena de nulidade do ato, não se aplicando o aqui disposto às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração)
Pode a administração, desse modo, anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, sendo que deles não decorrem direitos. (Súmula 473 - STF)
À afronta aqui verificada não se permite revestir da segurança jurídica, em razão do decurso de tempo da publicação do ato, adotar posicionamento diverso leva à proteção da inadequada e inconstitucional atitude levada a efeito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Acerca do princípio da segurança jurídica, Maria Sylvia Zanella di Pietro elabora:
“O princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos.” (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. Editora Atlas. 22ª ed. 2009, p. 84).
A atuação do Conselho Nacional de Justiça na busca pela moralização e impessoalidade no judiciário pátrio não pode ser obstada na preservação de atos inválidos de investidura. Nomear-se servidores de forma evidentemente irregular provoca notório dano ao patrimônio público e afasta a aplicação dos princípios basilares da administração pública.
Hely Lopes Meirelles define com precisão o ato nulo e suas conseqüências:
“[...] é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual.É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos de Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidades ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, São Paulo – SP, 32ª Ed. 2006, p. 173)
Nessa direção aponta Oswaldo Aranha Bandeira Mello que considera nulo o ato: “[...] quanto á capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para sua validade. (grifou-se)
Colhe-se ainda na doutrina excertos que versam sobre à extensão e os efeitos dos atos tipicamente nulos:
“[...] o ato nulo entrou, embora nulamente, mas o defeito que o matiza é de tal gravidade que não pode continuar a gerar efeitos, sendo, pois, inidôneo, como o primeiro, a investir o administrado num direito público subjetivo oponível à Administração [...]”
Jamais se convalida o inexistente ou o nulo, principalmente quando o beneficiado concorre com sua má-fé para a inexistência ou para a nulidade do ato. Nesses casos em qualquer época, perenemente, a Administração pode e deve proceder ao desfazimento do ato administrativo.” (CRETELLA JUNIOR. Do Ato Administrativo, José Bushatsky Editor, São Paulo – SP, 1972, p. 178).
“A invalidação serve, assim, para desfazer situações que, à luz do
Direito, não são admitidas, por ferirem valores considerados importantes à convivência social. A cada vez que se pratica um ato inválido, o Direito e os valores nele albergados vêm-se agredidos. A sobrevivência do ato preserva uma agressão que poderíamos visualizar como uma tensão constante [...] (CARLOS ARI SUNDFELD. Ato Administrativo inválido, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo – SP, 1990, 19ª ed., p. 89).
Diante do exposto, resta claro que as efetivações realizadas em razão de deliberação da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará são irregulares e em decorrência disso não produzem efeitos, ante a afronta ao texto constitucional vigente.
Descabe a alusão ao princípio da confiança e da boa-fé daqueles servidores investidos temporariamente no âmbito do TJPA e que foram beneficiados por ato da Presidência daquele órgão.
Sabiam os contratantes da precariedade do vínculo que firmavam com a administração, bem como da temporariedade de sua permanência, pela ausência de aprovação prévia em certame público para seu ingresso.
A proteção da confiança legítima no direito administrativo não pode ser suscitada de toda e qualquer forma, sem o respeito dos requisitos necessários para tanto.
Em recente publicação acerca do tema Rafael Carvalho Rezende Oliveira trabalha detalhadamente essa situação:
“A aplicação do princípio da proteção da confiança legítima, na linha defendida por Jesús González Pérez, a partir da jurisprudência do contencioso administrativo do Tribunal Supremo espanhol, depende da existência dos seguintes requisitos:
d) Causa idônea para provocar a confiança do afetado (a confiança não pode ser gerada por mera negligência, ignorância ou tolerância da Administração).
[...]
Para que a confiança seja legítima é essencial, como já assinalado, a boa-fé do administrado. Não se pode conceber a existência de expectativas legítimas em relação ao administrado que atua com má-fé, hipótese contrária ao direito. Vale, aqui, o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza.”
(O Princípio da Proteção da Confiança Legítima no Direito Administrativo Brasileiro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Boletim de Direito Administrativo, São Paulo – 2010).
Entendo, pois, no contexto vislumbrado, que atos nulos de provimento originário não podem ser preservados, nem mesmo pelo prazo decadencial, a nulidade da investidura não gera qualquer eficácia jurídica.
Tampouco é robusto o argumento de que se realizou processo seletivo interno ou avaliação similar. O Ministro Celso de Mello ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade manifestou-se pela imprescindibilidade do concurso público mesmo nas hipóteses em que não se trate de primeira investidura:
“Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita a hipótese de primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno, por óbvia ofensa ao princípio isonômico. (STF – Pleno – ADIN nº 248-I/RJ – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, 08/04/1994).
Assim, na conjuntura delineada, tem-se que as contratações de caráter temporário e que posteriormente foram tornadas efetivas por ato da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, afrontam a Constituição Federal de 1988, de forma direta, ceifando a oportunidade de ingresso no âmbito do TJPA por meio de aprovação em concurso público, meio em que há paridade de condições na admissão no serviço público.
Ademais, a Corregedoria Nacional de Justiça quando em inspeção preventiva no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, constatou que as contratações questionadas não caracterizavam situação excepcional, mas sim falta de planejamento do mesmo. Determinando, inclusive, a revisão e redução do número de servidores temporários, materializada nas determinações dos itens 3.2 e 3.3.
Por fim, em razão das nulidades formais e materiais verificadas no ato da Presidência do TJPA, realizado de modo “secreto” e, posteriormente, publicado de forma parcial e obscura, em 02/04/2009, posiciono-me pela declaração de nulidade do mesmo e, conseqüentemente, pela readequação legal da situação do quadro de servidores do TJPA.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para anular o ato da Presidência do TJPA (Processo 2009001014777 - Diário da Justiça nº 4310, de 02/04/2009) que efetivou, de forma irregular, servidores que adentraram sem concurso público no âmbito daquele Tribunal, determinando ainda que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
a) se abstenha de estabilizar servidores contratados precariamente, sem a feitura de concurso público:
b) promova, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias o distrato e desligamento de todos os servidores irregularmente admitidos sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 , em observância ao artigo 37, II e IX da CF, facultando ao requerido o aproveitamento dos mesmos em cargos comissionados de direção e assessoramento, desde que preencham os requisitos legais par tanto e dentro dos limites estabelecidos pela Resolução nº 88 do CNJ; salvo os servidores aposentados, aqueles que tenham implementado o direito à aposentadoria até esta data, observando a legislação vigente à época da implementação, e naqueles casos em que exista processo judicial em trâmite acerca da matéria;
c) apresente, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, projeto de reestruturação de seu quadro de servidores, promovendo assim o imediato aproveitamento dos candidatos aprovados no concurso público nº 002/2009, de 26/ 01/2009, dentro do número de vagas ofertados no edital, procedendo à nomeação de acordo com a ordem de classificação nas vagas que vierem a abrir em razão do desligamento dos servidores irregulares;
d) em relação aos servidores exclusivamente comissionados e os servidores requisitados de outros órgãos da administração pública e colocados à disposição do Tribunal de Justiça, com ou sem ônus, deve-se obedecer aos parâmetros definidos na Resolução nº 88 do CNJ, artigos 2º e 3º.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará deverá, caso algum atingido pela decisão não tenha sido notificado, abrir prazo para a defesa dos mesmos, prestando, nos prazos acima aludidos, informações acerca do cumprimento da presente decisão à Presidência desse Conselho. Após a intimação das partes, arquive-se o presente.
Brasília, 18 de agosto de 2010.
Conselheiro JEFFERSON KRAVCHYCHYN
Relator
4 comentários :
que fonte essa, a tua Barata! Excelente tornas público o que é feito às escondidas por esse pessoal que é da "justiça"! Por falar nisso e quando o Conselho vai chegar no Ministério Público e revelar os apadrinhamentos do Geraldo mendonça e outras irregularidades, como receber quase 300 mil, promotores e procuradores, a título de auxílio-moradia, morando em belém?
É claro que um mortal comum como eu, não tem a paciência necessária para ler todo esse documento, mas com certeza excelente, como afirma o anônimo aí em cima disse. Esse é apenas mais um imbróglio perpetrado pelas excelências que em vez de promover a justiça, que é sua única atribuição, se dedicam a efetivar tramóias à margem da lei. Mais uma vez, espera-se que o CNJ cumpra seu real papel de corrigir desvios dessa natureza, mas que também execute ou faça todos esforços em punir exemplarmente a (ou os) responsável(is), como não foi feito com outras coleguinhas dessa desembargadora, a nazarezinha e a murrietona.
o relator consellheiro do cnj tem que conheçer o juiz doutor exelentissimo roberto andrez itiscovik da 3º vara de barcarena
e o juiz doutor exelentissimo miguel lima reis do juizado espeçial do idoso tera noçaõ do que representa a banda podre do judiçiario paraense
Se o estado de MF pode efetivar 100000 funcionários porque não se pode nos demais estados?
Postar um comentário