MPE – A versão de Neves

         Segue, abaixo, a graciosa versão oferecida por Marcos Antônio Ferreira das Neves:

Belém, PA, 19 de novembro de 2014.

Aos Excelentíssimos Senhores

Promotores de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará

                       

Senhores Promotores de Justiça,

Honrado em cumprimentá-los, reporto-me às maliciosas notícias que têm sido veiculadas em jornal de grande circulação e em blog de internet, contumaz em detratar a vida e a honra alheias, para fazer os seguintes esclarecimentos:

No dia 18/11/2014 o jornal Diário do Pará divulgou notas na coluna Repórter Diário dando conta de que, na qualidade de Procurador-Geral o signatário teria nomeado para seu Assessor, André Ricardo Otoni Vieira, que seria sócio administrador da empresa Rota 391, da qual este Procurador de Justiça também é sócio, participando de forma majoritária no Contrato Social.

A nota do Diário do Pará e a notícia difamatória do blog do Barata, insinuam a prática de infração administrativa, argumentando que o Regime Jurídico Único dos Servidores Civis do Estado proíbe a presença de servidores públicos na gerência ou administração de empresas privadas.

Quanto à vedação contida no art. 178, VI da Lei 5.810/1994, cumpre perquirir se, no caso concreto, houve ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma.

Lei Estadual 5.810 de

Art. 178 - É vedado ao servidor:

(...)

VII - participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

Como é cediço, a norma em apreço volta-se, basicamente, à proteção de dois bens jurídicos, a saber, o efetivo cumprimento da jornada de trabalho pelo servidor e, ainda, coibir o tráfico de influência visando beneficiar a empresa privada, em detrimento do ente público.

Todavia, o referido dispositivo deve ser interpretado de forma temperada, levando em conta a realidade das ações, em suma o princípio da primazia da realidade ou da concretude.

Assim, somente se faz possível a aplicação desta vedação à efetiva ação do servidor como gerente, administrador ou comerciante, denotando as condutas palpáveis

e perceptíveis de decisão, de mando, independentemente do teor do conteúdo dos atos constitutivos da sociedade privada.

Deste modo, não basta figurar como administrador ou gerente em contrato social, se a pessoa, de fato, não administra ou gerencia a empresa. Na mesma toada, ainda que o agente público figure no contrato social como não administrador ou gerente, mas, em concreto, atue com essas qualidades, ocorre violação à norma em voga, infringindo a proibição.

O princípio da primazia da realidade e concretude tem sido amplamente reconhecido pela jurisprudência pátria em casos da prática do delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CPB), quando o sócio administrador constante no contrato social não é aquele que, de fato, exerce a gerência da empresa, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A/CP). DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA. TITULARIDADE FORMAL DA PARTICIPAÇÃO SOCIETARIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. O tipo penal inscrito no art. 168-A do Código Penal (Lei nº 9.983, de 14/07/2000), constituindo crime omissivo próprio (ou omissivo puro), consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico do fim especial de agir: a vontade livre e consciente de ter a coisa para si. 2. A prova da autoria da infração pode, em princípio, ser feita pelo exame do contrato social da empresa, no que se relaciona com os poderes de gestão do agente, associada à sua atuação à frente da entidade, salvo demonstrando o seu afastamento, temporário ou definitivo, com a alteração do contrato social, ou que de fato não exercia a gerência da pessoa jurídica. 3. Hipótese em que, apesar de constar que a apelada detinha 98% (noventa e oito por cento) do capital social da empresa, a prova oral deixou demonstrado que sua participação social era meramente formal, sem o exercício de fato da administração, aconselhando-se a manutenção da sentença absolutória. 4. "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputado a quem lhe dá causa" (art. 13 - CP), considerada como tal a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Se o acusada não praticou a ação que teria dado causa ao resultado, descontando a contribuição social dos salários dos empregados e deixando, deliberadamente, de fazer o recolhimento ao INSS, não pode responder pelo crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168 - A/CP). 5. Apelação desprovida. (TRF-1 - ACR: 8610 MG 0008610-87.2004.4.01.3803, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 17/06/2013, QUARTA TURMA). (grifou-se)

 Destarte, sendo o reconhecido em sede penal, sabidamente muito mais gravosa do que a esfera administrativa, de que a responsabilização criminal do gestor/gerente de

determinada sociedade somente pode ser reconhecida se, de fato, este realmente exercia a gerência da empresa, imperativa a aplicação deste entendimento à seara administrativa.

No caso presente, apesar das graves acusações de que o ex-assessor do Procurador-Geral de Justiça André Vieira era sócio administrador da empresa intitulada “ROTA 391”, tem-se que, em realidade, este jamais exerceu qualquer ato de comércio, gestão ou gerência da mencionada sociedade, apesar de constar no contrato social como detentor de tal função.

Esta afirmação pode ser facilmente comprovada, já que a mencionada empresa, é um posto de combustíveis e apesar de sua regularidade fiscal, ainda não se encontra em funcionamento, pois depende da concessão de inúmeras licenças, como de instalação e funcionamento. Desse modo, não possui esta qualquer faturamento, tornando-se desnecessária a atuação do sócio administrador.

Frise-se, em 28 de outubro de 2014, segundo documento em anexo, foi protocolizado requerimento padrão com pedido de licença de instalação à Secretaria de Estado de Meio Ambiente, o que reforça a informação da impossibilidade jurídica da referida empresa praticar qualquer ato de gestão ou comércio, porque não está plenamente constituída, ante a ausência das licenças e demais documentos necessários ao o seu funcionamento.

Assim, o ex-assessor André Vieira, conforme pode ser comprovado pela JUCEPA, jamais praticou qualquer ato de gestão em nome da empresa “ROTA 391”, pois, como dito, esta sociedade não esta em funcionamento (conforme se demonstra pelas imagens ao fim anexadas), o que exclui qualquer responsabilidade administrativa, em virtude da ausência de descumprimento da vedação do art. 178, VII do Regime Único.

Sublinhe-se, ainda, que o ex-assessor André, conforme se pode verificar pelo seu ponto eletrônico, durante todo tempo que ocupou o cargo público, não faltou, sequer, um dia de forma injustificada, além de diariamente começar sua jornada de trabalho antes das sete da manhã e termina-la após as dezessete horas, muitas vezes ficando além desse horário.

Com isso, é evidente que não houve qualquer desvio de função ou prejuízo à jornada de trabalho do ex-servidor o fato deste constar no contrato social da empresa ROTA 391 como “gestor” ou “administrador”.

Mencione-se, ademais, que a empresa em voga jamais firmou parceria, convênio ou contrato, ou participou de processo licitatório junto a qualquer Entidade ou Instituição Pública, tampouco responde a processo judicial ou procedimento

administrativo, restando evidente a impossibilidade da existência de tráfico de influência perante o Poder Público em seu benefício.

Por oportuno, corroborando o entendimento ora esposado, faz-se imperativo frisar que o art. 17 da Medida Provisória No 2.174-28, de 24/08/2011 relativizou ainda mais a vedação em voga, ao permitir que o funcionário público que estiver submetido a jornada de trabalho reduzida, possa exercer ou participar de gestão de sociedades mercantis ou civis, conforme se transcreve, in verbis:

Medida Provisória No 2.174-28, de 24/08/2011

Art. 17.  O servidor poderá, durante o período em que estiver submetido à jornada reduzida, exercer o comércio e participar de gerência, administração ou de conselhos fiscal ou de administração de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horário com o exercício do cargo.

§ 1º A prerrogativa de que trata o caput deste artigo não se aplica ao servidor que acumule cargo de Professor com outro técnico relacionado nos incisos I a VI do caput do art. 3o ou no § 2o do mesmo artigo.

§ 2º Aos servidores de que trata o caput deste artigo aplicam-se as disposições contidas no art. 117 da Lei no 8.112, de 1990, à exceção da proibição contida em seu inciso X.

Ademais, não é razoável considerar um ilícito, quer penal ou administrativo, ato que o próprio ordenamento jurídico assegura a todo cidadão, que é a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que não cause prejuízo à Administração, nos termos do art. 5º, VIII da Constituição Federal.

Cumpre repisar que, ao contrário do veiculado nos meios de comunicação ora refutados, não existe qualquer vedação deste signatário de integrar o quadro societário como cotista da empresa em voga, pois este não exerce a gestão ou gerência daquela empresa, afastando-se a incidência do art. 155, V da LC 057/2006.

Outrossim, constata-se que não há óbice qualquer, nem impeditivo legal que impeça a nomeação do Sr. Andre Ricardo Otoni Vieira para a assessoria do Ministério Público, em virtude também dos princípios da primazia da realidade e da concretude.

São esses os esclarecimentos que me cumprem fazer, em defesa da honra e da história funcional deste Procurador de Justiça, com quase 31 (trinta e um) anos de serviço prestado ao Ministério Público.

MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

Procurador de Justiça